Dans le cadre de la célébration de ses 15 années d’existence, la Revue Madagascar Conseil International (MCI) traite d’un sujet brûlant d’actualité : l’environnement des affaires à Madagascar vu par des experts. Extrait
Raphaël JAKOBA Manager Associé du Cabinet MCI, ancien Conseiller spécial de la Cour Internationale d’Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale (ICC), Paris parle des affaires Jovena, QMM et Base Toliara et de leurs possibles avantages et inconvénients:
Trois événements majeurs ont marqué ces derniers temps le climat des investissements à Madagascar. Le premier est la rupture initiée par l’Etat malagasy de ses relations contractuelles avec Projet Base Tuléar, dont le montant de l’investissement est estimé à 500 millions USD. Le deuxième est la résiliation par la Jirama du Contrat d’Achat d’Energie avec la Jovena, résiliation qui n’a pu se faire qu’avec l’aval de l’Etat malagasy. Le troisième a fait l’effet d’une bombe car cette fois-ci, c’est QIT Madagascar Minerals (QMM) qui fait l’objet d’une demande d’audit spécial. Ces trois dossiers sont bien sûr scrutés attentivement par les investisseurs internationaux.
Objectivement, quels sont les coûts et bénéfices pour l’Etat Malagasy ? Bien entendu, ces décisions reflètent la volonté du Gouvernement de rééquilibrer en faveur de Madagascar les accords d’investissement, qui sont interprétés comme étant des contrats léonins. On croit donc transparaître la nouvelle « idéologie »du régime de résilier les engagements d’investissement, et de les substituer par ce qui est considéré comme le point focal de l’Initiative pour l’Emergence de Madagascar (IEM) : un partenariat Etat malagasy et investisseurs internationaux. Cette nouvelle approche n’est pas condamnable en soi ! Elle est même louable à l’aune des pratiques d’investissements depuis l’indépendance. Cependant, il faudrait faire très attention, car la crédibilité du pays dans le domaine des investissements internationaux est suivie de près par le milieu des affaires internationales. La réussite des grands projets d’infrastructure, le projet Tana-Masoandro par exemple, ne peut se faire sans l’apport des grands investisseurs internationaux ; ceux-ci se feront notamment dans le cadre de joint-ventures contractuelles entre l’Etat et les partenaires étrangers lesquels sans doute, s’interrogent sur la confiance qu’ils peuvent accorder à la parole de l’Etat Malagasy sur le plan des accords d’investissement.
Car la confiance internationale ne se décrète pas par des lois, mais se mérite grâce à un certain nombre de comportements, notamment le respect de la parole de l’Etat. Les grandes sociétés précitées ont la qualité d’investisseurs internationaux ; il ne faut pas oublier qu’ils sont protégés soit par les principes généraux du droit des investissements contenus dans les contrats d’investissement, soit dans les TBI (Traités Bilatéraux d’Investissements), soit dans les traités multilatéraux. Les relations économiques internationales sont gouvernées par des corpus de règles claires qui protègent les investisseurs. Il faudrait donc que le gouvernement malgache tienne compte des coûts et bénéfices des décisions passées et à venir, et des conséquences de ses comportements sur l’image internationale de Madagascar.
Attention donc aux effets boomerang de cette nouvelle stratégie sur le plan international, au moment où l’Etat malagasy est en train de regagner progressivement la confiance internationale depuis la réussite de l’alternance démocratique des élections présidentielles de 2019.
Noro Rafenomanjato, Ph.D en droit international, Université de Droit et d’Economie de Zhongnan (Chine) LLM en droit américain, Faculté de droit de l’Université de Syracuse (Etats-Unis) évoque la clause « take or pay » dans les contrats d’achat d’énergie.
La clause « take or pay » est une question d’une actualité brûlante. En effet, jugée « léonine » par certains, cette clause, sa portée et son application semblent être une des causes de litige dans les contrats entre la JIRAMA et ses fournisseurs. Pourtant, contrairement à d’autres clauses telles que la clause compromissoire ou la clause de force majeure, la clause « take or pay » est moins connue. Trouvant son origine aux Etats-Unis, cette clause prévoit l’obligation pour l’acheteur, de payer le prix que celui-ci prenne ou non livraison d’une quantité prédéterminée de produit ou service objet du contrat.
Si cette clause est relativement méconnue, il ne reste pas moins qu’elle constitue une clause essentielle notamment dans le secteur de l’énergie , et plus précisément en matière de contrats d’achat d’énergie dit « PPA » (Power Purchase Agreement). En effet, cette clause est fréquemment au cœur des litiges en raison notamment du refus de paiement par l’acheteur. Ainsi, il n’est pas rare que l’acheteur conteste la validité d’une telle clause invoquant l’existence d’une clause pénale ou l’absence de cause. Source d’avantages aussi bien pour le fournisseur que pour l’acheteur si elle est maîtrisée, la clause « take or pay » n’est pas sans risque. Aussi, les rédacteurs de contrat devront faire preuve de prudence dans l’insertion d’une telle clause, et veilleront à connaître son régime juridique.
Compte tenu de ce qui précède et eu égard à l’actualité de la notion et l’importance des enjeux, il est paru opportun d’apporter un éclairage sur cette clause jusqu’ici peu connue, sa définition, ses origines, son intérêt, ses enjeux en droit comparé et en droit malgache.
Nirina Andrianarimanana Master II en Droit Public Interne et International, Université d’Antananarivo fournit des commentaires sur la nouvelle loi régissant les marchés publics
Douze ans après l’entrée en vigueur de la loi n° 2004-009 du 26 juillet 2004 régissant les marchés publics, dans le cadre de la création d’un environnement des affaires stable, sécuritaire et attractif à Madagascar, un nouveau texte a été adopté en 2016 pour pallier aux imperfections de celle-ci. Il s’agit de la loi n° 2016-055 du 25 janvier 2017 portant Code des Marchés Publics.
A priori, la loi se présente comme un texte porteur de réformes et d’innovations car elle a notamment consacré l’indépendance, ainsi que l’autonomie administrative et financière de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics (ARMP) ; de plus, de nouvelles attributions lui ont été conférées par cette nouvelle loi, en occurrence la possibilité de s’auto-saisir. Par ailleurs, l’une des plus grandes innovations de cette loi est qu’elle autorise expressément le recours à la médiation et/ou à l’arbitrage, interne ou internationale ; ce qui démontre le libéralisme véhiculé par ladite loi car, trancher les différends relatifs à l’exécution des marchés publics a longtemps été l’apanage des juridictions administratives.
Cependant, un certain nombre de critiques peuvent être émis à l’encontre de ladite loi dans le sens où c’est un texte difficilement applicable en raison de l’ambiguïté de certaines notions telles que « l’urgence impérieuse » ou « les motifs d’intérêt général ». D’ailleurs, le renvoi quasi-systématique à des actes règlementaires limite considérablement la force de la loi. En outre, une insuffisance de garanties pour assurer une réelle concurrence libre et ouverte est constatée car de nombreuses exceptions au régime de l’appel d’offres ouvert ont été prévues ; ce qui porte atteinte aux principes régissant la mise en concurrence des marchés publics.
Ranty Ambinintsoa Master II en Droit Privé – Droit des Affaires – Université Catholique de Madagascar résume ce qu’est l’Agence pour l’Assurance du Commerce en Afrique (ACA) :
Madagascar a connu une nette progression dans le classement du Doing Business depuis quelques années. Des efforts restent pourtant à fournir si le pays souhaite réaliser les projets de grande envergure inscrits dans le programme général de l’Etat. C’est dans cette optique que l’Etat a augmenté son apport dans le capital de l’ACA en novembre 2018, et a adhéré à la Régional Liquidity Support Facilité (RLSF) en avril 2019, un fonds de garantie créé pour les projets de petites et moyennes dimensions envisageant d’offrir une protection aux producteurs indépendants d’électricité (IPP) contre les éventuels retards de paiement de la part de la JIRAMA.
Créée en 2001 par les pays membres du COMESA, l’ACA réunit chaque année les grands investisseurs, les bailleurs de fonds et les Gouvernements Africains autour d’une « table ronde » pour discuter des risques pouvant être rencontrés dans les pays africains et des moyens pouvant être pris pour les atténuer. Cette agence agit dans plusieurs secteurs et a pu aider de nombreux pays dans la réalisation de leur projet, à n’en citer que le Kenya dans la conclusion d’un projet d’énergie éolienne du lac Turkana qui constitue aujourd’hui l’un des plus vastes parcs éoliens d’Afrique.
L’ACA reste cependant un grand inconnu pour le secteur privé malgache. En effet, très peu d’entreprises ont souscrit à l’ACA, alors que cette agence constitue l’une des institutions les plus importantes en Afrique. En effet, l’ACA permet aux entreprises tant privées que publiques d’accéder facilement aux crédits et aux meilleures conditions , y compris auprès des banques internationales. Parmi les gammes de solutions proposées par l’ACA figure également l’assurance investissement direct étranger qui protège l’assuré contre toute action ou inaction du Gouvernement susceptible d’affecter négativement son investissement.
Recueillis par R.Edmond.
